Legislativa

Vzorky v zadávacím řízení

Mgr. Jiří Šimon

22. 10. 2013

Při běžném nakupování je zcela obvyklé, že si zákazník chce předmět koupě (věc) nejdříve vyzkoušet, poznat, jak funguje, ujistit se, zda má vlastnosti, které od něj očekává, a případně jej porovnat s jinými obdobnými věcmi, které mají dle jeho očekávání splnit tutéž funkci. Při zkoušení porovnáváme vlastnosti věcí, jejich funkce, a posuzujeme, jaká kombinace vlastností a ceny za věc je nejvýhodnější a nejpřínosnější.

Při zadávání veřejných zakázek platí pravidla přísnější než při komerčních nákupech, přesto existují instituty, které reflektují užitné vlastnosti věcí, které jsou buď přímo předmětem, nebo součástí plnění veřejné zakázky. Ať již proto, že je třeba, aby byl zadavatel ujištěn o způsobilosti dodavatele dodat, případně vytvořit věc daných parametrů (kvalifikace uchazeče), či proto, aby byl dodavatel na základě dodaných vzorků hodnocen (hodnocení nabídek).

V následujícím článku bude pojednáno o možnostech nastavení zadávacích podmínek zadávacího řízení, tak aby zadavatel využitím požadavku na dodání vzorků nastavil zadávací řízení ke svému maximálnímu prospěchu. Zároveň bude upozorněno na možná zákonná i technická úskalí.

VZORKY JAKO NÁSTROJ PRŮZKUMU TRHU

Při vytváření zadávací dokumentace, při identifikování potřeb a při formulaci požadavků na jejich uspokojení zadavatel vychází nejen ze svých zkušeností, ale prověřuje, jaká je situace na relevantním trhu. Porovnáváním možných plnění by měly být zpřísňovány či uvolňovány zadávací podmínky, tak aby zadavatel dostal to, co potřebuje, za přiměřenou cenu a zároveň neomezoval soutěž.

Vzorky mohou být nástrojem prověřování vlastností, které zadavatel od produktu požaduje. Veškerá porovnávání před zahájením zadávacího řízení však mají roli výhradně podpůrnou – rozšiřují okruh poznatků a znalostí zadavatele o možných plněních dostupných na relevantním trhu. Nelze je však použít pro porovnávání vlastností jednotlivých vzorků (viz níže) v zadávacím řízení. Takový postup by byl v rozporu se zásadou transparentnosti i rovného zacházení. Toto porovnání však zadavatel může využít jako ujištění a argument naplnění podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ (veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem).

VZORKY JAKO SOUČÁST KVALIFIKACE

Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“) obsahuje úpravu vzorků v § 56 odst. 1 písm. e) – veřejný zadavatel může k prokázání technické kvalifikace dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky požadovat vzorky. V případě veřejných zakázek na služby a stavební práce lze však vzorky požadovat také tehdy, spočívá-li veřejná zakázka v plnění odpovídajícím více druhům veřejných zakázek (viz § 56 odst. 4 věta druhá ZVZ).

Vzorek není doklad

Vzorky nelze považovat za doklady či dokumenty. Jedná se o věci, které jsou jedinečné k prokázání splnění kvalifikace. Pokud zadavatel požaduje předložení vzorku, nelze tento požadavek splnit žádným jiným způsobem – nepřipadá v úvahu splnění tohoto požadavků „jiným rovnocenným dokladem“ dle § 56 odst. 6 ZVZ, protože v případě vzorku se nejedná o doklad.

Zvláštní režim prokázání kvalifikace

Zákon umožňuje zvláštní režim prokazování kvalifikace v případech, kdy prokázání splnění kvalifikace nespočívá v předložení dokladu (§ 56 odst. 7 ZVZ). Za situace, kdy „prokázání splnění kvalifikace nespočívá v předložení dokladu“, lze vedle prokazování splnění kvalifikace prostřednictvím vzorku označit také provedení kontroly výrobní kapacity (§ 56 odst. 1 písm. d), § 56 odst. 2 písm. d) ZVZ).

„… veřejný zadavatel (je) povinen poskytnout dodavateli příslušnou součinnost a možnost prokázání této části technických kvalifikačních předpokladů před uplynutím lhůty pro prokázání kvalifikace. Veřejný zadavatel je povinen odeslat dodavateli písemné potvrzení o úspěšném prokázání splnění příslušného technického kvalifikačního předpokladu, které slouží jako doklad pro prokázání splnění kvalifikace v příslušném rozsahu.“

Pro zjednodušení nazývejme tento zvláštní režim posouzení prokázání kvalifikace jako „posouzení vzorku“. Jestliže ZVZ umožňuje posouzení vzorků před uplynutím lhůty pro prokázání kvalifikace, jedná se (pokud nebereme v úvahu žádosti o dodatečné informace) o první kontakt zadavatele s dodavatelem v zadávacím řízení. V případě otevřeného řízení a zjednodušeného podlimitního řízení proběhne posouzení vzorků mezi zahájením zadávacího řízení a otevíráním obálek, v případě užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním mezi zahájením zadávacího řízení a uplynutím lhůty pro doručení žádostí o účast v zadávacím řízení a prokázání kvalifikace, v případě soutěžního dialogu mezi oznámením soutěžního dialogu a koncem lhůty pro podání žádostí o účast v soutěžním dialogu a k prokázání kvalifikace. V případě jednotlivých možností jednacího řízení bez uveřejnění lze požadovat předložení vzorků také, vzhledem ke značné neformálnosti tohoto postupu a absenci zákonných lhůt však není třeba specifikovat přesný postup.

Posouzení vzorků může proběhnout podle následujících modelů:

  1. Zadavatel v zadávacích podmínkách stanoví, že bude posuzovat vzorky průběžně, tak jak mu budou přicházet od dodavatelů. Z hlediska předvídatelnosti a pro naplnění zákonných zásad je vhodné, aby si zadavatel stanovil lhůtu pro posouzení vzorku a odeslání rozhodnutí o prokázání/neprokázání splnění této části kvalifikace. Lze minimálně doporučit, aby zadavatel při stanovování lhůty pro podání žádostí o účast, resp. lhůty pro podání nabídek, zohlednil i tento potřebný čas pro posouzení vzorků, pro doručení rozhodnutí dodavateli a pro podání nabídky dodavatelem.

  2. Zadavatel v zadávacích podmínkách určí, že bude „přihlášené“ vzorky posuzovat dohromady. V tomto případě je třeba, aby lhůta pro zaslání vzorků odpovídala nejméně zákonné lhůtě pro podání žádostí o účast, resp. lhůtě pro podání nabídek podle zvoleného druhu zadávacího řízení – z toho důvodu, že posouzení vzorku je podstatnou skutečností potřebnou pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Dále musí být poskytnuta dostatečná doba dodavateli pro podání nabídky po obdržení písemného potvrzení o úspěšném prokázání splnění příslušného technického kvalifikačního předpokladu.

Velkou výhodou pro dodavatele při předběžném posuzování vzorků je skutečnost, že dodavatel může předložit k posouzení více svých vzorků (neuplatní se v tomto případě pravidlo jedné nabídky dle § 69 ZVZ, protože se ještě nejedná o nabídky). Dle posouzení jednotlivých vzorků se pak dodavatel rozhodne, který vzorek použije v rámci zadávacího řízení – zejména tehdy, pokud zadavatel neumožní varianty.

Zadavatel může pro účely posouzení vzorků jmenovat zvláštní komisi, přizvat znalce, nechat si zpracovat znalecké posudky apod. Zcela jistě se může dotazovat dodavatelů na podrobnosti týkající se vzorků. Při těchto postupech může analogicky postupovat, jako by se jednalo o posouzení kvalifikace dle § 59 odst. 4 ZVZ. Pro účely dokumentace postupu zadavatele postačí, pokud budou do dokumentace veřejné zakázky založena rozhodnutí zadavatele o jednotlivých vzorcích a komunikace s dodavateli, není třeba vyhotovovat zvláštní zprávu o posouzení vzorků.

Obrana dodavatele, námitky

Už při posuzování vzorků má dodavatel možnost podat námitky proti postupu zadavatele podle § 110 odst. 1 ZVZ. Skutečnost, že dodavatel ještě není v postavení zájemce nebo dodavatele, nehraje roli. Postačí, když prokáže, že (i) má nebo měl zájem na získání veřejné zakázky a (ii) že mu v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Námitky musí doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.

Příklad použití

Pro názornost lze tento postup zadavatele ilustrovat na veřejné zakázce, jejímž předmětem je výměna lamp v historickém jádru města. Zadavatel (město) je limitován „přesnou“ podobou historických lamp. Aby měl jistotu, že dodavatel bude schopen dodávat takový produkt, který bude splňovat veškeré podmínky požadované státní památkovou péčí, rozhodne se vyžádat si v zadávacím řízení vzorky. Pro posouzení shody předkládaných vzorků s požadavky státní památkové péče určí komisi, jejíž součástí budou experti pověření státní památkovou péčí. Po posouzení vzorků může zadavatel hodnotit nabídky dodavatelů pouze podle nabídkové ceny, může zohledňovat i estetická kritéria (viz níže).

Požadavek zadavatele na předběžné posouzení vzorků nezabrání dodavateli, aby doručil vzorek spolu s nabídkou. V tom případě posoudí zadavatel vzorek spolu s ostatní kvalifikací. Dodavatel však přichází o možnost předložit více vzorků a o jistotu akceptace vzorku zadavatelem v případě, že zadavatel již posoudil vzorek jako souladný se zadávacími podmínkami.

VZORKY JAKO NÁSTROJ PRO HODNOCENÍ

Hodnocení kvalifikace?

Vzorky lze použít jako nástroj pro hodnocení v rámci základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky v případě, že zadavatel hodlá hodnotit kvalitu provedení, estetické nebo funkční vlastnosti, technickou úroveň nabízeného plnění nebo zvolí jiné subkritérium, které se bude vztahovat k předmětu a bude vyjadřovat vztah užitné hodnoty a ceny. Tento postup je možný a zcela v souladu se ZVZ, přestože vzorky jsou také uvedeny jako součást technických kvalifikačních předpokladů v § 56 ZVZ (viz výše) a ustanovení § 50 odst. 5 ZVZ uvádí: „Kvalifikace dodavatele nemůže být předmětem hodnotících kritérií.“ Kvalifikací rozumí ZVZ způsobilost dodavatele k plnění veřejné zakázky (§ 17 písm. e) ZVZ). Hodnotící kritéria se oproti tomu musí vztahovat k předmětu veřejné zakázky (srov. § 78 odst. 4 věta druhá ZVZ). Jestliže tedy zadavatel požaduje vzorky jako nástroj k posouzení kvalifikace, požaduje je, aby posoudil schopnost zadavatele obstarat určité zboží, pokud požaduje vzorky jako nástroj pro hodnocení, posuzuje vzorek z hlediska způsobilosti stát se předmětem plnění. Vzhledem k povaze vzorku a možnostem být jak předmětem posouzení kvalifikace, tak předmětem hodnocení, lze uzavřít, že vzorek, jakožto produkt dodavatele, svědčí jak o způsobilosti dodavatele k plnění veřejné zakázky (kvalifikace), tak je způsobilým předmětem pro hodnocení, protože má přímý vztah k předmětu veřejné zakázky. Viděno z druhé strany, jakým jiným způsobem by bylo možné hodnotit kvalitu nabízeného plnění než právě prostřednictvím vzorků?

Proces hodnocení

Pokud zadavatel požaduje dodání či zprostředkování vzorků za účelem hodnocení, postupuje standardním způsobem. Za účelem hodnocení jmenuje hodnotící komisi (§ 74 a násl. ZVZ). Hodnocení vzorků z hlediska kvality či technického provedení předpokládá dostatečnou znalost na straně zadavatele. Pokud zadavatel nedisponuje sám dostatečnými odbornými kapacitami, měl by si obstarat za účelem účasti v hodnotící komisi takové odborníky, kteří by mu garantovali odbornou stránku zhodnocení podaných vzorků a zároveň byli schopni poskytnout zadavateli dostatečnou argumentační podporu při zpracování obhajoby zadavatelova rozhodnutí proti námitkám neúspěšných uchazečů.

NÁKLADY SOUVISEJÍCÍ SE VZORKY

V případě předložení vzorků v zadávacím řízení platí výjimka z obecného ustanovení § 153 ZVZ, podle kterého nese dodavatel své náklady účasti v řízení sám. § 56 odst. 8 ZVZ obsahuje výslovnou povinnost pro zadavatele, aby po skončení zadávacího řízení vzorky bezodkladně vrátil či uhradil jejich hodnotu, avšak až na písemnou žádost dodavatele. Z dikce zákona lze dovodit, že dodavatel není oprávněn se předem platně vzdát práva nárokovat vrácení nebo zaplacení vzorku (např. tím, že si zadavatel takovou podmínku stanoví v zadávacích podmínkách). Zároveň však je na dodavateli, zda o vrácení vzorku či uhrazení jeho hodnoty požádá. Náklady na dopravu je zadavatel oprávněn nárokovat po dodavateli, protože vzorek je vracen na žádost dodavatele. Zda se zadavatel rozhodne vzorek vrátit, či uhradit jeho hodnotu, je na zadavateli.

Pozor

Zadavatel by si měl být vědom, že za převzaté vzorky nese odpovědnost jako za svěřenou věc. S ohledem na hodnotu vzorku a jeho význam je třeba zvažovat otázku pojištění věci, včetně odpovědnosti za nahodilou zkázu věci. K povinnosti za pojištění věci třeba zavázat dodavatele.

Je vhodné, aby zadavatel vymezil v zadávacích podmínkách způsob předání vzorku, tak jak je v dané oblasti trhu obvyklé. V případě, že se jedná o otestování přístroje, který sám o sobě nelze vyzkoušet bez instalování do provozu, lze za posouzení vzorku považovat i situaci, kdy dodavatel zprostředkuje návštěvu provozu, ve kterém si zadavatel nabízený vzorek otestuje.

Závěr

Posouzení či hodnocení vzorků představují jednotlivé nástroje z palety možností zadavatele při výběru dodavatele a hodnocení jeho nabídky. Při rozhodování o použití jednotlivých nástrojů zadávacího řízení je třeba vždy porovnávat přínos, který lze od uplatnění nástroje očekávat, a náklad, který je s nástrojem spojen. Užití ustanovení o vzorcích může být velkou pomocí zejména ve specifických případech nákupu zboží, kdy značně záleží na technických, estetických, jakostních či jiných odůvodněných parametrech, které lze obtížně kategoricky specifikovat, zároveň však tyto vlastnosti jsou do značné míry určující pro plnění veřejné zakázky.

Semináře na téma veřejné zakázky naleznete na www.kursy.cz.


Zdroj: www.vzprofi.cz – databáze vzorů a tipů pro zadávání veřejných zakázek.
ČESKÉ ZAKÁZKY.CZ
© 2015 - 2019 ČESKÉ ZAKÁZKY.CZ